İnsan hakları önemli ama nereden geldikleri, nasıl kavramsallaştırıldıkları, hangi hukuki/teolojik/felsefi iklimde kök saldıkları es geçiliyor. Kısmi ve kısa bir gezintiye çıkabiliriz. Mesela Meşhur Vitoria’ya gidelim. Vitoria, Kızılderililerin topraklarının Hristiyan bir kral tarafından ellerinden alınmayacağını söylemişti ki tek tek Hristiyanların tek tek Kızılderililerin topraklarını alamayacakları sonucu zaten otomatik olarak bu tezi takip ediyordu. Bu önemli bir ilk tezdir. Vitoria bu sonuca nasıl ulaşmıştı? Adım adım ilerleyelim. ‘Amerikalı Kızılderililer Üzerine’ adlı çalışmasında Vitoria ius gentium –bugünkü uluslararası hukuk ama insanlar arası hukuk veya barbar kavimlerin iç hukuku da olabiliyor- tarafından sadece ius praedicandi tanındığını yazıyor: Yalnızca dinlerini müdahale edilmeksizin açıklama ve yayma hakkı. Ayrıca “haklı savaş” doktrini İspanyollara masumları zorbalığa karşı koruma hakkı veriyordu. Mülkiyetle ilgili sadece şu olabilirdi: “Haklı savaş” bir kez ilan edilince savaş hukuku –ius ad bellum- kazanan ve elbette “haklı” taraf olan Hristiyanlara yenilenlerin mallarına el koyma ve onları köle yapma hakkını veriyordu. Ancak öncesinde ius in bello geçerli olmalıydı; yani “haklı savaşı” başlatmak için haklı bir neden gerekliydi. Kızılderililer Hristiyanların dinlerini yaymalarına engel olmamış ve onlara zarar vermemiş iseler ortada hak kalmıyordu. Kızılderililer İspanyollara zarar verdilerse bile –örneğin ticaret yapmalarına engel olmak, mallarını yakmak, bazı yerelliklerde çatışma çıkarmak- İspanya Kralı Amerikalarda sadece dominium iurisdictionis iddia edebilirdi. Yani fethedilen yenidünyada geçerli hukuk Canon Law veya ius commune olacaktı. Bu durumda ius gentium gereği İspanyol hukuku geçerli oluyordu. Esasen Papa İspanya kralına bu hakkı tanımıştı. Ancak Kızılderililerin mallarına ve topraklarına yine de el konulamazdı ve köle yapılamazlardı. Elbette çıkarlar ve gerçeklerle Madrid ve Salamanca üniversitelerinde tartışılanlar bir kez daha ayrı düşecekti.
Ancak Vitoria “egemenin”, kralın, imparatorun bile Kızılderililerin topraklarına el koyamayacağını tam olarak neye dayanarak söyleyebiliyordu? Dayanak noktası Canon Law ve özel olarak Gratian idi. Gratian, Decretum Distinctio 8’de doğal hukukun niteliğini ve örf ve adetlere önceliğini, ilahi hukuk olarak gördüğü doğal hukukun elbette insan eliyle yapılmış hukuktan –ius humanum veya lex humana; lex civilis ya da ius positum terimleriyle de karşılanabilir- önce geldiğini açıklıyor. Bu böyleyse ve ius naturale özel mülkiyet tanımıyorsa mülkiyet nereden geliyordu? Tartışma olmaması, ius humanum tarafından yaratılan kategorilerin ius naturale ile çeliştikleri anda geçersiz kabul edilmeleri gerekmez miydi? Decretum Distinctio 8 C1, C2 ve C5 konuyu çözmüyor muydu? Elbette ki hayır çünkü bu durumda Hristiyanlık ne devletin ne de özel mülkiyetin kabul edilebileceğini vaaz etmek durumunda kalırdı. Nitekim ius humanum insan “düştükten”, cennetten kovulduktan sonra yapılan yasaydı. Ancak bu formül de çelişkiliydi çünkü hem ius naturale/ius divinium doğal olarak ius humanum/ius positum karşısında üstündü hem de ilahi yasa değişmez nitelikteydi, mutlaktı. Vitoria ius naturale’nin olası mülk dağılımlarına izin verdiğini savunarak bir çıkış yolu bulabilirdi. Tierney’in bu yorumu Vitoria’nın ius naturale’yi bir lex permissiva –sadece yasaklamayan fakat alternatiflere izin veren, hakları tanıyan yasa- olarak gördüğünü iddia etmeye götürüyor.
Her durumda Vitoria tartışmayı buradan yürütmüştü. Diyelim ki öyle ve mallar bir şekilde ius humanum tarafından paylaştırılıyor. Nasıl olabilirdi? Hz. Âdem ilk paylaşımı yapmış olabilirdi. İnsanlar bir kral seçmiş ve kral da paylaşıma karar vermiş olabilirdi. Veya insanlar aralarında anlaşma yaparak bir şekilde mülkiyet haklarını belirlemiş olabilirlerdi. Ius naturale bu noktadan itibaren ius humanum’un uygun gördüğü paylaşımı korumak üzere devreye yeniden giriyordu çünkü bu sefer de bir kez insan eliyle yapılmış olan paylaşımın değişim kurallarını koyma yetkisi ius naturale’ye geçiyordu. Doğal hukuk mülkiyetin sadece iki şekilde el değiştirebileceğini bildiriyordu: Mülk sahibinin rızası veya monarkın böyle karar vermesi şarttı. Kızılderililer topraklarını ve servetlerini –hatta vücutlarını- İspanyollara kendi rızalarıyla veya kendi krallarının emriyle mi vermişlerdi? Bu olmamışsa söz konusu mülklere el konamazdı çünkü İspanya kralının Kızılderililer üzerinde karar verme hakkı yoktu. İspanya kralı Kızılderililerin monarkı olmadığı için “kralın karar verdiği” iddiası savunulamazdı. Kızılderililer kendi arzularıyla topraklarından ve diğer zenginliklerinden vazgeçmiyorlarsa yapılanın adı hırsızlıktı. Elbette İspanya kralının en fazla dominium iurisdictionis hakkı olduğu için Kızılderilileri köle yapmak da söz konusu olamazdı. Kızılderililer ius gentium ile korunuyorlardı. Ancak bu açmazdan çıkış yolu vardı ve zaten asıl tartışma da bu konuda oldu.
Kızılderililer inançsız veya “sapkın” mıydılar? Kızılderililer deli, çocuk veya hayvan mıydılar? Tam bir minor muamelesi görmeleri mümkün müydü? Yani velayet gerektiren bir durumda mıydılar? Vitoria bütün olasılıkları tek tek ele alarak Canon Law ve ius commune temelinde, hatta Aristo ve Scriptures dayanaklarına da başvurarak, Kızılderililerin tüm Pagan haklarına –yani insan haklarına- sahip olduklarını öne sürecektir ki bu tartışma her yönüyle bir ilktir. Böylece kadim doğal hukuk yeni bir nitelik kazanarak “doğal haklar hukukuna” doğru bir sıçrama yapacak, Geç Orta Çağ ve Erken Modern dönemin tüm doğal hukuk mirası İkinci Skolastik (Segunda Escolástica) ile yepyeni bir parlaklıkla ışıldayacaktı. Bu tartışmada Kızılderili haklarını aşan tezlere de başvurulmuştu.
Birinci soru şuydu: Bu barbarlar İspanyollar gelmeden önce özel veya kamusal gerçek bir dominium sahibi miydiler? Bunların potestas’ı var mıydı? Aynı anlama gelmek üzere bunların ius’u var mıydı? Ius burada hak anlamındadır. Barbarlar doğal köleler idiyseler –ki Aristo bazı kavimler için bunu yazmıştı- veya bir şekilde zaten köleleştirilmiş idiyseler İspanyollar onları kendi köleleri yapabilirdi. Bu durumda mallarına da el konabilirdi. Burada iki durum söz konusuydu: Köle idiyseler bir efendileri olabilirdi veya olmayabilirdi. Efendinin terk ettiği köleyi herkes yeniden köle yapabilirdi. “Doğal köle” olan ama sahibi olmadan yaşayan bir barbar kavim de birileri tarafından ilk defa köleleştirilebilirdi. İkinci soru günahkârların dominium sahibi olup olamayacakları, üçüncüsü de kâfirlerin veya sapkınların mallarına el konulup konulamayacağıydı. Aristo “doğal kölelikten” bahsettiğine göre, acaba Yunanlıların barbarla köleyi eş anlamlı kullandıkları durum gibi, Kızılderililer de “doğal köle” miydiler? Burada Kızılderililerin akli melekelerinin değerlendirilmesi söz konusu ama mesele sadece bu değil.
Vitoria’nın sadece bir doğal haklar kuramcısı olduğu ve bunu yaparak kendisini Dominiken tarikatının büyük ismi Tommaso d’Aquino’nun sürdürücüsü olarak gördüğünü söylemek yetersiz kalır. Vitoria daha orijinal bir doktrinin yaratıcısıydı ki bu doktrin de tümden yeni değildi; başlangıcı Ockham’da vardı. Ancak Vitoria’nın özelliği dayandığı kanıtları ve yazarları “orijinal niyetlerinin” dışındaki konulara taşımak ve uygulamaktı. Daha da ötesinde Vitoria bir totus orbis kavramına ulaşmıştı ki bunun da nüveleri Dante’de olmakla beraber, Vitoria çok daha ileriye götürmüştü. Totus Orbis evrensel bir civitas idi –commonwealth.
Totus orbis, Otto von Gierke’nin net biçimde açıkladığı bir mikrokozmos/makrokozmos kuramıydı. Dante’deki nüve sadece bir imperium –Dante özelinde ideal devlet olan Imperium Romanum- göndermesi, Pagan veya Hristiyan tüm ulusların küresel bir imparatorluk altında birleştirilebileceği tezinden ibaret değildi. “İki güneş” ayrı enerji kaynakları olduğuna göre, seküler imperium Pagan haklarını da koruyacaktı ki bu, yani Hristiyan olmayan halkların hakları konusu, Vitoria için temel nitelikteydi. Von Gierke gerçek Orta Çağ siyaset kuramının bütünden hareket ettiğini, ancak tüm kısmi bütünlere –birey dâhil- özgül bir değer verdiğini yazıyor. Bütün evren bir ‘Ortak-Varlık’ –Joint-Being- idi. Parçalar, bütünün temel neden olarak onlara yol açtığı bir nedensellik zincirinde yer alırlarken, Bütün (Whole) var olmasını sağlayan kendi daha üst düzeydeki nedenine/amacına sahipti. Açık ki Dante’nin rehberi bir Pagan olan Virgilius (Virgilio; Virgile) idi ve Dante evreninde, optimus homo yönetimindeki universitas bileşiminde Hristiyan olmayanlar da vardı. Vitoria için de bu böyleydi çünkü konu zaten ius gentium idi. Çok önemli bir ayrım olarak belirtmek gerekir ki Vitoria, Orbus Christianus ifadesine başvurmamıştı; Totus Orbis terimini kullanmıştı. Sadece Hristiyanların değil, “herkesin dünyası”. Demek ki insan hakları sadece indirgenemez/parçalanamaz tikeller olarak görülmeyip bir tümelin –Totus Orbis, ‘hepimizin kozmosunun’ bireye yansıması olarak da temellendirilebilir.
