Av. Dr. UMUT METİN - Av. HALE GÜNDÜZ
İyi bir aileyi, diğer insan birlikteliklerinden çok daha güzel yapan değer, birbirini derinden ve karşılıksız seven bir insan topluluğu oluşudur. Bir babanın yavrularına, bir annenin bebelerine sevgisi, bir sevgi tanımını da aşmakla, belki de aşkların en büyüğüdür.
Bir kısım ailelerin ise özel durumları bulunan çocukları vardır. Özel durum, kendisini zihinsel veya bedensel engellerle gösterebilir. Ticari yaşamlarında belirli bir düzeye erişmiş iş insanlarının üzerinde düşünmesi gereken, bir konuda çocuklarını güvence altına alma durumudur. Aile şirketinin yeni nesillerce devamı için, yeni nesillerin sorunlardan arındırılması veya sorunlara karşı yapılacakların ebeveynlerce hayata geçirilmesi gerekir. Bir kısım engeller, çocuklarda özellikle bilinçli davranışı, akıl yürütmeyi de engellediğinden, ebeveynlerin hayata göz yummaları ardından çocuğun şirkette yönetici olabilmesini mümkün olamayabilir. Bu hal, özel durumu bulunan çocuğun insani, mevcut malvarlığının ise muhafazasını gerektirebilir.
Çocukların özellikli oluşu şirketin geleceğini tehlikeye atabilir. Çocuklar, aslında maddi varlık da varken korumasız ve desteksiz kalabilir. Ebeveynlerin, özel olarak korunma ihtiyacı çocuklarını, yarın hayatta olmazlarsa, bu çocukları yaşamda tutunduran bir fonksiyonu üretmesi bir ihtiyaçtır. Bu ihtiyaç karşılanırsa hem çocuk güvence altına alınır hem şirketin devamlılığı hem de kamu yararı korunur. Anne baba da bir taraftan aşağıdaki veya benzeri sorulara cevaplar aramaktadır.
Bizden sonra çocuğuma kim bakacak?
Şirkete ne olacak? En önemlisi, çocuğumuza ne olacak?
Hukukun bu sorulara çözüm üretmesi gerekir.
Kısıtlama kararları çocuğu ve mal varlığını koruyabilir
Korunmaya muhtaç çocuklar için kısıtlama kararı uygulanabilir. Bu karar, talep üzerine verilebileceği gibi ilgili kamu otoritelerince de alınabilir. Adı kısıtlama, kendisi bireyi (çocuğu) ve aynı zamanda mal varlığını korumadır. Bu kararın alınması, esasında çocuğun aileden soyutlanması anlamına gelmez. Mahkeme, bu karar doğrultusunda bir vasi tayin eder, çocuğun gözetimi de vasi tarafından gerçekleştirilir. Alınan kararların çoğunda aile bireylerinin vasi olarak tayin edildiği görülmektedir. Vasi, kısıtlanan çocuğun yapacağı birçok işlemi, çocuk yerine gerçekleştirir. Her ne kadar bazı özellikli hallerde (Gayrimenkullerin satılması vb.) vasinin katılımının yanında mahkemenin de onayı gerekse de ailelerin, bu onayı kendilerinin de verebileceği ve dolayısıyla da mahkeme olmaksızın kısıtlıya ait mal varlığını onun menfaatine yönetebilme ihtimali de mümkündür. Kısıtlama kötü niyetli muhataplara karşı bir koruma, bir kalkandır.
Vasi, ailenin güvendiği ve aile ile bağı olan güvenilir bir kişi, bir avukat olabilir
Ticari yatırımları olan insanların, yaşamları boyunca insanları tahlil edebilecek hayat tecrübesi edindiği bilinen bir gerçektir. Bu durum şirkette güven duyulacak profesyonelin tespitini kolay kılar. Ailenin avukatının vasi olarak belirlenmesi seçeneği de akla gelmelidir. Avukatların kanun, hak kavramını en iyi bilen kişiler olması, meslekleri gereği de özel kanuna tabi olmaları, avukatları vasi olarak akla ilk gelen meslek sınıfı olarak desteklemektedir. Ailenin avukatının vasi olarak belirlenmesi; özellikle belirli yaşa gelmiş iş insanlarının vefatı halinde, kalan varlıkların bir yanlış muameleye tabi tutulmadan hem şirketin hem de çocukların korunmasına hizmet edebilir.
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile çocuğun bakımı güvence altına alınabilir
Bakıma muhtaç evlat sahibi olan ailelerin “Benden sonra çocuğumu kim kollayacak? Kim bakacak?” sorusuna karşı bir cevap da Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi’dir. Bu sözleşme ile; bakım sözü veren kişi, korunmaya muhtaç çocuğu ölünceye kadar bakıp gözetmekle, bakıma muhtaç kimse de mal varlığının bir kısmını bakım borçlusuna devretmekle yükümlenir. Bakım yapan, ancak bakım yaparsa maddi kazanım ile buluşmakta, sürekli bakım bu yolla temin edilebilmektedir.
Şirketin Korunması: Şirket ele geçirilmesine karşı önlemler alınabilir
Özellikli ve bakıma muhtaç çocuklar açısından aileleri meşgul edebilecek bir diğer mesele de bu kişilere miras yoluyla geçecek şirket paylarının akıbetidir. Hukuk Sistemimizde çoğunluk ilkesi geçerlidir. Bu ilkeden yola çıkıldığında; olağan düzende payın çoğunluğuna hakim olan ortak, şirketin yönetimini de belirleyebilmektedir. Öyleyse; şirketten şirkete stratejisi farklı olabilecek olmakla birlikte, şirket payları sayesinde yönetimin belirlemesi üzerinde durulması gereken bir husustur. Özellikli çocuğun farklı enstrümanlarla payının karşılığı gücü kullanamaz hale gelmesi, sermaye artışı vb. yöntemlerle pay oranında kayıplar yaşaması, kar dağıtım kararının alınmaması ya da başkaca kurguyla menfaatinin göz ardı edilmesi engellenmelidir.
Özel çocuğa özel vakıf sayesinde koruma modeli
Ebeveynler vakfeden sıfatıyla, şahsi malvarlıkları yanında, vefatları halinde sahibi oldukları şirket paylarının vakfa devrini modelleyebilirler. Böylelikle şirketin pay sahibi zor hali nedeniyle özellikli çocuk yerine vakıf olur. Bu vakıf, çocuğun ismiyle dahi kurulabilir. Vakfın gayesi, korunmaya muhtaç çocuğun bakımı, sağlık ve eğitim giderlerinin tüm ömrü boyunca karşılanması olacaktır. Vakıf, sahip olduğu paylar kazanım edinir. Şirketin yönetimini belirleyebilir. Böylelikle pay sahibi gelirleri vakıfta toplanır. Bu gelir ve kaynak da bakıma muhtaç çocuğun ihtiyaçları doğrultusunda harcanır. Bu durumda, Vakfın Yönetimi, önceden belirlenen güvenilir kişilere bırakılarak, kalan varlık ve şirket paylarının istismar riski en aza indirilebilir.
Bizden Sonra: Paylar çocuğa, yönetim başkasına modeli ve ortaklar sözleşmesi
Vakıf kurulması düşüncesi tercih edilmeyen ihtimallerde, şirket paylarının doğrudan çocuğa kalması da isteniyor olabilir. Ki özellikli olsa da, şirket paylarının çocuğa bırakılması mümkündür. Fakat çocuk yönetim becerisi gösteremeyecek durumda ise şirketin iyi yönetimini planlamak gerekir. Tek Kişilik Yönetim Kurulu ve benzeri yönetim kurulu yapılandırma modelleri devreye alınabilir. Pay üzerine intifa hakkı tesisi yapılabilir. Bakıma muhtaç çocuk da pay sahibi olarak gelirden faydalanabilir. Bu tercih, şirkette başkaca ortaklar/pay sahipleri varsa ortaklar sözleşmesiyle ve şartları varsa Aile Anayasası ile desteklenebilir. Bu sayede; şirket esas sözleşmesinde düzenlenemeyen çocuğun korunmasına yönelik özgün hükümler kaleme alınabilir.
Pay devrini engel/kısıtlama getirilebilir
Bakıma muhtaç çocuğa miras olarak kalacak şirket paylarının üçüncü kişilere devrinin engellenmesi düşünülebilir. Bu kapsamda, ebeveynlerin vefatı halinde payların doğrudan engelli çocuğa ya da çocuk adına kurulmuş bir vakfa geçmesini sağlayacak şekilde pay devri hükümleri düzenlenebilir. Bu devir, diğer ortakların ön alım haklarına tabi tutulmayabilir. Bu haklar belli şartlara bağlanabilir. Böylece, mirasçı özellikli çocuğun payları üzerinde tasarruf etmeye yönelebilecek kişi ya da kurumların müdahalesi engellenmiş olur.
Sonuç olarak, bakıma muhtaç çocukların geleceğini güvence altına almak için ebeveynlerin faydalanabileceği pek çok hukuki mekanizma bulunmaktadır. Vasiyetname, vakıf kurulması, pay sahipleri sözleşmesi, aile anayasası, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, kısıtlama kararı, vasi gibi kurumlar birbirini destekler bakışla kurgulanabilir. Bu sayede hem çocuk korunur hem de aile şirketinin sürdürülebilirliği sağlanır. Belirttiğimiz bakış özellikli çocuğun yarınlarını güvence altına almak isteyen iş insanları olan anne ve babaların “ …ben yanarım yavrum sana, yavrum yanar yavrusuna, tabiatın kanunu bu koyun meler kuzusuna” gibi güzel bir türküde karşılık bulan duygularının, gözleri de arkada kalmayacak şekilde düzenlenmesine imkân verir.
