İş mevzuatı ve yargı kararlarına göre; asıl olan bir iş organizasyonunu işverenin kendi işçileriyle yürütmesidir.
Ancak, günümüzde iş organizasyonlarının genişlemesi, teknolojinin ilerlemesi ve üretim anlayışının değişmesi aynı organizasyon içerisinde farklı uzmanlık alanlarının gelişmesine sebep olmuştur. Aynı zamanda organizasyonların genişlemesiyle birlikte hizmet sektörü de gelişmiş ve temizlik, güvenlik, yemek, ofis işleri gibi yardımcı hizmetlerin hem profesyonelleşmesine hem de büyümesine ortam hazırlamıştır.
Gelinen noktada işverenlerin, genel olarak aşağıda belirtilen nedenlerle alt işverenlik ilişkisine yöneldikleri görülmektedir.
- Uzmanlık gerektiren hizmetler: Özellikle bilişim, temizlik, güvenlik gibi konularda dış kaynak kullanımı ile etkinlik sağlanması.
- Maliyet avantajı: İş gücü maliyetlerinin azaltılması, bordro yükünden kurtulma düşüncesi.
- İdari kolaylık: Personel yönetimi yükünün devri.
- Esneklik: Piyasa koşullarına daha hızlı uyum sağlama imkânı.
Ancak, yukarıda da bahsedildiği gibi esas olan işverenin kendi işçileriyle işin yapılması olduğundan hizmet satın almak suretiyle yapılan organizasyonlarda işçi haklarının kısıtlanmasına yönelik kötü uygulamaların yaygınlaşmasından dolayı bu çalışma biçimi alt işverenlik şeklinde hukuki bir statüye bağlanarak ancak sınırlı hallerde yapılmasına imkân sağlanmıştır.
Yasal alt işverenlik ilişkisi
4857 sayılı İş Kanununa göre, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki yasal alt işveren ilişkisi olarak kabul edilmekte ve bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmaktadır.
Bu çerçevede, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması yasak olup, aksi halde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmaktadır. Yine, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi de yasal olarak mümkün değildir.
4857 sayılı İş Kanunu’na göre yasal alt işverenlik şartları
İş Kanunu, alt işverenliğin suiistimal edilmemesi için birtakım sınırlar öngörmüştür. Bu çerçevede yasal bir alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için aşağıdaki şartların sağlanması gerekmektedir.
- İşin yardımcı iş olması veya uzmanlık gerektirmesi: Alt işveren sadece yardımcı işlerde veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde çalıştırılabilir.
- Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi yasaktır: Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi, muvazaa ihtimalini doğurur.
- Alt işverenin kendi organizasyonu olmalı: Alt işveren kendi işçilerini kendi yönetmeli, sadece işçi temini olmamalı.
- Esas amaç işçiyi işçilik haklarından mahrum bırakmak olmamalı: Yalnızca maliyet avantajı hedeflenerek, mevcut işçilerin haklarını bertaraf edecek bir yapı oluşturulmamalı.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’ne göre muvazaalı ilişki kabul edilen durumlar
Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa olup olmadığı İş Müfettişleri tarafından denetlenmekte ve inceleme sırasında aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulmaktadır.
- Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olmaması,
- Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmaması,
- Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olması,
- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmaması,
- İstihdam edilen işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olmaması,
- Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışması,
- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlaması,
- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik düzenlemeler içermesi,
- Alt işverenin teknik ve idari olarak bağımsızlığının olmaması.
- Alt işverenin sadece formaliteden ibaret olması, asıl işverenin fiilen tüm denetimi ve yönetimi yürütmesi.
Bu tür durumlarda, iş ilişkisinin baştan itibaren muvazaalı olduğuna karar verilerek, işçi asıl işverenin işçisi sayılmaktadır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde dikkat edilmesi gerekenler
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi durumunda hem iş hukuku, hem de sosyal güvenlik yönünden riskleri beraberinde getirmektedir.
Zira, muvazaa durumunda alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmakta ve tüm işçilik haklarından (kıdem, ihbar, ücret vd.) asıl işveren sorumlu tutulmaktadır. Ayrıca, alt işverenin yerine getirmediği sosyal güvenlik yükümlülüklerinden de asıl işverenin sorumluluğuna gidilmektedir.
Dolayısıyla, yasal bir alt işverenlik ilişkisi kurulurken aşağıdaki hususlara özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir.
- Alt işverene verilecek iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş olmalı veya asıl işin bir bölümü verilecekse işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olmalıdır.
- Alt işverenin ayrı bir tüzel kişiliği ve organizasyonu olmalıdır.
- Alt işveren kendi araç, ekipman ve yönetimi ile faaliyetini sürdürmelidir.
- Asıl işverenin, alt işverenin işçileri üzerinde emir-komuta zinciri kurmamalı, başka bir ifadeyle alt işverenin yönetim hakkı asıl işveren tarafından kullanılmamalıdır.
Sonuç olarak; alt işverenlik uygulaması, modern iş hukuku sistemlerinin vazgeçilmez unsurlarından olup, uygulamanın yasal sınırlar içerisinde yürütülmesi, kısa vadeli maliyet hesapları uğruna uzun vadeli hukuki riskler göze alınmamalı, iş hukuku ilkelerine ve yargı içtihatlarına uygun biçimde hareket etmelidir.
