Av. Ege Demiralp
Uzman Arabulucu
Öncelikle sadece taşınmazın devri değil taşınmaza ilişkin tüm sözleşmelerin resmi şekle bağlanması gerektiğini savunmaktayım. Günümüzde nedir bu resmi şekil? Olağan durumlarda tapu müdürlükleri ve noterlikler, uyuşmazlığın var olması durumlarında ise Arabuluculuk Merkezleri aracılığı ile yapılan sözleşmeler ve anlaşma belgeleri resmi şekilde yapılmış sayılır. Bu sözleşmeler ve anlaşma belgeleri ile düzenlenen taşınmaz devir taahhütleri geçerlidir.
Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeler borçlandırıcı işlemdir ve bu işlemi yapmak için malik olmak gerekir mi? Hayır, gerekmez. Notere gittiğinizde noter taşınmaz satış vaadi sözleşmesi için, “Malik değilsin ben sözleşmeyi yapmam” diyemez. Bu durumda ön ödemeli konut satış sözleşmelerinde yüklenicilerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde satış vaatlerinin hepsini geçersiz kılmak gerekir idi.
Halihazırdaki Tapu Kanunu İsviçre Medeni Kanunu’ndan uyarlanan 1926 yılında yürürlüğe giren bir kanundur. Kanun artık günümüze hitap etmemek ile birlikte yürürlükteki kanundur. Tapu Kanunu’nun 26’ncı maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeleri yapma görevi tapu müdürlüklerine verilmiştir. Ancak uygulamada tapu müdürlüklerinin sözleşme yapmaya yanaşmadığını biliyoruz. Borçlar Kanunu’nun 243’üncü maddesine göre tapu daireleri koşula ve vadeye bağlı sözleşme yapmak ile yükümlüdürler. Zaten vade gelmedikçe, koşul gerçekleşmedikçe ve taraflar birlikte talep etmedikçe tescil yapamazlar. Tapuya gidip sözleşmeyi bozucu ya da geciktirici koşula bağlamak istediğinizde bunun, noterde satış vaadi sözleşmesi şeklinde yapılacağını ifade ediyorlar. Oysa ki mülkiyet ve tasarruf işlemi birbirinden farklıdır ve bu mahkemelerin konusudur. Söz vermek başka, yapmak başkadır. Borçlar Kanunu’na ve Anayasa’nın 48’inci maddesine göre sözleşme özgürlüğü bulunmaktadır, sözleşmenin tipini kurallarını belirleme özgürlüğü bulunmaktadır.
Noterlik Kanunu’nun 89’uncu maddesi hükmünde niteliği gereği tapuda yapılmasını gerektiren işlemlerin bu kanun hükmüne göre noterde yapılabilir olduğunu düzenlemektedir. Yani; taşınmaz mülkiyetini devrini amaçlayan sözleşmeler koşula ve vadeye bağlı olup olmadığına bakılmaksızın tapuda ve noterde yapılabilir. Asıl sözleşme resmi şekilde yapılmalıdır. Sözleşme yoksa ve tarafların irade beyanı da yoksa ön sözleşme ile kararlaştırılan talepler geçersizdir. Medeni Kanunu’nun 716’ncı maddesine göre tescil talep edebilme hakkı ancak ve ancak resmi sözleşme ile mümkündür.
Asıl sözleşme geçersiz ise buna bağlı talepler de geçersizdir. Resmi şekilde yapılmayan “Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”nde yazılı cezai şart, kaparo gibi talepler de bu durumda hukuki olarak talep edilemez duruma gelecektir. Bu sebeple eğer kapora noterde veya tapuda düzenlenmedi ise her ne kadar “ön ödeme” niyetiyle verilmiş olsa da bu işlem geçersiz olacaktır.
