Ali Çakmakcı
Yeminli Mali Müşavir
E. Hesap Uzmanı
Bildiğimiz üzere, şirketler sermaye kayıpları ve sermayenin karşılıksız kalması, mevcut sermayenin faaliyet için gereğinden fazla olması, faaliyet konusu ve amaçların gerçekleşmemesi veya gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması, ortaklık yapısının revizesi, şirket karlılık oranlarının (özsermaye karlılığı) artırılması, bilançodaki ticari zararların kapatılması, bazı özel ticari gereksinimler ile devir, kısmi ve tam bölünme gibi zorunlu veya iradi nedenlerle sermaye azaltımına tabi işlemler yapabilmektedir. Bu durumda azaltılan sermaye ayni kıymetler veya nakitler ve geçmiş yıllardan kaynaklı dağıtılmamış kârlar, istisna kaynaklı fonlar vb. veya kar kaynaklı diğer unsurlardan oluşabilmektedir.
7420 Sayılı Kanun’un 22. maddesiyle 5520 sayılı KVK’nın 32/B maddesine “Sermaye Azaltımında Vergileme” başlıklı madde eklenmiştir. Konu özelinde vergi kanunlarında yasal bir boşluk olması nedeniyle bugüne kadar azaltılan sermayenin hangi kaynaklardan kaynaklandığının tespitine dair çeşitli tereddütler doğmuştur. İdare, bugüne dek bu konuda Genel Tebliğ düzeyinde dahi düzenleme yapmaksızın, yasal boşluğu yorum yolu ile düzenleyerek, özelge bazlı görüşlerle daha çok vergi alınmasını mümkün kılan kaynakları önceleyerek vergilendirme ilkelerini belirliyordu. KVK’nın 32/B maddesine getirilen düzenleme vergilendirmeyi belirgin, öngörülebilir ve her şeyden önce kanuni bir düzenleme haline getirerek bu konudaki ihtilafları büyük ölçüde çözmüş bulunmaktadır. Buna karşın, kanun düzenlemesinin temel ilkeleri veya ana çerçevesi büyük ölçüde idarenin özelgelerinden alarak ihdas edilmiştir.
KVK’nın 32/B maddesine göre (tam veya dar mükellef kurum fark etmeksizin) tüm kurumlar vergisi mükellefleri tarafından sermayeye eklenen öz sermaye kalemlerinin, sermayeye eklendiği tarihten itibaren beş tam yıl geçtikten sonra herhangi bir şekilde sermaye azaltımına konu edilmesi durumunda, nakdî veya ayni sermaye ile sermayeye eklenen diğer unsurların toplam sermayeye oranlanması suretiyle azaltıma konu edilen tutar içerisindeki sermaye unsurları tespit olunmaktadır. Söz konusu oranın tespitinde;
a) Sermayeye ilave dışında başka bir hesaba nakledilmesi, işletmeden çekilmesi veya sermaye hesabından başka hesaplara aktarımı kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin,
b) Sadece kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin,
c) Başka bir hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek olan ayni ve nakdî sermayenin,
toplam sermaye içindeki payları dikkate alınır.
Kanun hükmüne göre mükelleflerin;
Sermayelerini kaynaklarına göre yukarıda belirtilen 3 ayrı blok halinde kayıtlarda özel olarak izlemeleri, ayrıca bu sermaye kaynaklarını ayrı ayrı tescil tarihlerine göre takip etmeleri gerekecektir. Bu nedenle, sermaye hesaplarının da yasal kayıtlarda buna göre hazırlanması ve tutulması daha uygun olabilecektir.
Öz sermaye kalemlerinin sermayeye eklenmesi sonrası kurumlar tarafından sermaye azaltılması durumunda, azaltılan bu tutar üzerinden yapılması gereken vergileme işleminde öncelikle dikkat edilecek husus, sermayenin hangi unsurunun ne kadar tutarda azaltılacağıdır. Sermayeye ilave olunan öz sermaye kalemlerinin “sermayenin bir unsuru olduğu tarihten” itibaren beş tam yıl geçtikten sonra, kurumlar tarafından sermaye azaltılması halinde; işletmeye konulan nakdi veya ayni sermaye ile sermayeye eklenen diğer unsurların toplam sermayeye oranlanması suretiyle azaltıma konu edilen tutar içerisindeki sermaye unsurları tespit edilecektir. Söz konusu hesaplamada, üç sınıfta gruplandırılan sermaye unsurlarının toplam sermayeye oranları dikkate alınacak olup, bu sınıfların dışında başka bir gruplandırma ise yapılmayacaktır.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları kapsamında sermaye azaltımı suretiyle tespit olunan sermaye unsurlarından; birinci fıkranın (a) bendi kapsamında olanlar kurumlar vergisine ve vergi kesintisine, (b) bendi kapsamında olanlar sadece vergi kesintisine tabi tutulur. Kurumlar vergisine ve vergi kesintisine tabi sermaye unsurlarında, kesinti matrahı hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan tutar olup, bu tutar üzerinden Kanunun 15 inci ve 30 uncu maddeleri ile 193 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesi hükmü kapsamında kesinti yapılır.
Kurumların “öz sermaye kalemlerini” sermayeye ekledikleri tarihten itibaren beş tam yıllık süre tamamlanmadan sermaye azaltımı yapmaları durumunda, azaltımın “sırasıyla” birinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sermaye unsurlarından yapıldığı kabul edilecektir. Sermaye azaltımında, öncelikli olarak sermayeye ilave edilen öz sermaye kalemlerinden, sermayeye eklenme tarihi beş tam yıllık süreyi geçmemiş olanların işletmeden çekildiği kabul edilmektedir.
Kanun koyucu 5 tam yıl geçmeden yapılan sermaye azaltımlarında oranlama yerine öncelik kuralına yer vermiş, bu nitelikteki sermaye azaltımlarında vergi yükünü daha da ağırlaştırmıştır. Yani, öncelik tamamen sermayeye ilave dışında başka bir hesaba nakledilmesi, işletmeden çekilmesi veya sermaye hesabından başka hesaplara aktarımı kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin, sonra sadece kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin olduğu değerlendirilecektir.
Kanun koyucunun sermaye kaynaklarının 5 tam yıldan daha uzun süre işletmede kalmasını daha makul bir vergileme ilkesine bağlamış durumda olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşın, tescilden itibaren 5 tam yıl dolmadan önce yapılan sermaye azaltımlarında vergi yükünün kaynağa bağlı olarak daha fazla olması amaçlanmıştır.
Kurumlar tarafından yapılacak sermaye azaltımında, daha önce sermayeye eklenen öz sermaye unsurlarının sermayeye eklenme tarihi itibarıyla bazılarının beş tam yıllık süreyi aşması bazılarının ise bu süreyi aşmaması söz konusu olabilmektedir. Bu durumda, sermayeye ilave edilen öz sermaye unsurlarından “öncelikle” sermayeye eklenme tarihi beş tam yılı geçmemiş olan unsurların sermayeden azaltıldığı kabul edilecektir.
Bize göre, getirilen bu yeni düzenlemenin en büyük eksikliği kanunun yürürlük tarihine kadar ki süreçte özsermaye kalemlerinin sermayeye ilave edilmiş olmasına karşın, yine kanunun yürürlük tarihinden önce herhangi bir şekilde sermaye azaltımı yapılmış ise kalan mevcut sermayenin hangi tutarda vergilendirilen veya vergilendirilmeyen unsurlardan kaynaklandığının açık tespiti hukuken yapılamamaktadır. Bu tespiti mümkün kılan geriye dönük bir kanun düzenlemesi de mevcut değildir.
Bu husus, mevcut kanun düzenlemesinin geriye yürütülememesinden dolayı 9 Kasım 2022 tarihinde yürürlüğe giren bu maddeden sonra yapılacak olan muhtemel sermaye azaltımlarının gerek 5 tam yıl içinde, gerekse 5 tam yıl sonrasında yapılmasının azaltılan kaynağın, yani “vergilendirilebilir matrahın” tespitinin mümkün olmaması anlamına gelmektedir. Yani, mevcut kanun düzenlemesi yürürlük tarihindeki sermayenin bundan sonraki hareketine yönelik kural koyarken, yürürlük tarihinde hangi kaynağın nasıl dikkate alınacağına dair somut kural koymamıştır. Bu durum pek çok ihtilafa da neden olacak olup, mevcut sermayenin nasıl belirleneceğine dair bir hüküm olmaması büyük bir eksikliktir. Bu sorunun çözümünü idarenin eski özelgelerinde aramak ise hukuken doğru değildir. Çözüm için getirilen bu kanun hükmü yeni çözümsüzlükler üretmiştir.
Geçmiş yıl zararlarının sermayeye mahsup edilmesi işleminde ise Kanunun 32/B maddesi hükmüne göre ortaklara nakden veya hesaben yapılmış bir ödeme söz konusu olmadığından, bu mahsup işlemi kar payı dağıtımı/ana merkeze aktarılan tutar olarak değerlendirilmeyecek ve azaltıma konu edilen sermaye unsurları üzerinden vergi kesintisi yapılmayacaktır. Bununla birlikte, geçmiş yıl zararlarının sermaye azaltımı suretiyle mahsubunda, sermayeye eklenen öz sermaye kalemlerinin içerisinde sermaye azaltımı esnasında kurumlar vergisine tabi tutulması gereken bir unsur olması halinde “kurumlar vergisi” açısından bir vergileme yapılacaktır.
Yeni kanun düzenlemesi kurumlar tarafından sermayeye eklenen öz sermaye kalemlerinin, sermayeye eklendiği tarihten itibaren beş tam yıl geçtikten sonra “herhangi bir şekilde “ sermaye azaltımına konu edilmesi durumunda vergilendirme durumunu ele aldığından artık idare tam ve kısmi bölünme ile devirlerde kanun yoluyla vergilendirme konusunda tam bir yetki sahibi olmuştur. İdare, konuya yönelik kısmi veya tam bölünme ve devirlerde devreden/bölünen mükellefin sermaye azaltımına gitmesi durumunda vergilendirmeye yönelik bu kuralların uygulanmayacağını belirterek bu sonuçları devralan şirket bünyesinde “bekletici sebep” yapmakta olduğu anlaşılmaktadır.
Kanun kapsamında tartışılan bir konu ise açıkça “tasfiye” ibaresine kanunda açıkça yer verilmediğinden (devir, bölünme, tür değiştirme için de açık hüküm bulunmuyor ve bu kavramların tasfiyeden farkı tasfiyesiz bir infisah şekli olmalarıdır) şirketlerin tasfiye halinde sermaye azaltımına bağlı olarak bir verilendirme yapılıp yapılmayacağı hususudur. Bu görüşlerden birine göre göre tasfiye sebebiyle vergilendirileceğine dair ne KVK’nun tasfiyeye ilişkin 17. Maddesinde, ne de Kanunun 32/B maddesinde herhangi bir hüküm yer almıyor. Bu nedenle, sermayeye eklenmiş olan öz sermaye unsurlarının sermayeye dönüştüğü kabul edilmelidir. Tasfiyede de bunların nakdi ve ayni sermaye gibi değerlendirilmesi gerektiği yönünde muhtelif görüşler de mevcuttur. Tasfiyede bir sermaye azaltımı mı, yoksa bir sermayenin dağıtılması olgusu mu var incelenmesi gerekmektedir.
Kanunda sermayenin “herhangi bir şekilde azaltılması” konu edilmekte olup, bunun hangi şekil veya suretle yapıldığına dair kısıtlayıcı bir kural bulunmuyor. Vergi kanunlarında genel olarak kanun koyucunun kar kaynaklı fonların vergilendirmesinde tasfiye için açık hükümler ve özel ibareler barındırdığı açıktır.
Danıştay 9. Dairesi, 13.2.2019 tarihli ve E. 2016/4386 K. 2019/292 sayılı Kararı’nda, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın şirketin tasfiyesi sonucunda düzenlenecek olan kesin bilançoda yer alan, ödenmiş sermaye dışındaki öz sermaye unsurlarının ortaklara dağıtılması durumunda kâr payına bağlı olarak vergi kesintisinin yapılması gerektiği yönünde görüşünün olması nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine açılan davada Gelir Vergisi Kanunu'nun 94/6-B bendinde “kârın sermayeye ilavesi kâr dağıtımı sayılmaz” hükmünün yer aldığı, dağıtılmadığı sürece tevkifata ve beyana konu olmayan kâr paylarının Yasa hükümlerinin tanıdığı imkândan faydalanılarak sermayeye eklendiğinde şekil değiştirdiği ve kâr payı olmaktan çıkıp sermaye haline geldiği, tasfiye sonucu geri verilen sermaye paylarından dağıtılmayan kâr payını ayrıştırıp vergilendirmenin Yasanın “kârın sermayeye eklenmesinin kâr dağıtımı sayılmayacağı” yönündeki hükmüne ve amacına aykırı olacağı yönünde karar vermiştir.
Danıştaya göre dağıtılmadığı sürece tevkifata ve beyana konu olmayan kâr payları yasa hükümlerinin tanıdığı imkandan faydalanılarak sermayeye eklendiğinde şekil değiştirmekte ve kâr payı olmaktan çıkıp sermaye haline gelmektedir. Bu nedenle de tasfiye sonucu geri verilen sermaye paylarından dağıtılmayan kâr payını ayrıştırıp vergilendirmek, yasanın kârın sermayeye eklenmesinin kâr dağıtımı sayılmayacağı yönündeki hükmüne ve amacına aykırı olacaktır. Anılan hükümler uyarınca tam mükellef kurumların elde edecekleri kârın dağıtılması halinde maddelerde belirtilen şekilde bu kâr payları üzerinden tevkifat yapacakları açık olmakla birlikte, söz konusu kârın dağıtılmayıp sermayeye eklenmesi durumunda yasa hükmü uyarınca tevkifat yapılmayacaktır.
GVK’nın 94. maddesinin 6. Bendi’nde yer alan hükme göre, karların, daha gerçek bir ifadeyle dağıtılabilir karların, tam mükellef kurumlar tarafından sermaye ilave edilmeleri durumunda bu durum kar dağıtımı sayılmayacaktır. Bu hüküm, karın doğrudan veya dolaylı şekilde dağıtılması arasında herhangi bir ayrım yapılması amacıyla ihdas edilmemiştir. Tam mükellef kurumların karlarını sermaye ilave ederek sonradan sermaye azaltımı yoluyla veya tasfiye sonucunda dağıtım yoluyla ortakların bu karlara erişmeleri kanunun aradığı amaç değildir. Kanun koyucu, sadece karların sermaye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağını, bunun dolaylı şekilde sonradan dağıtımına izin vereceği anlamına gelmemektedir. Hüküm, sadece karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı şeklinde olduğundan, bunun ötesinde yapılacak olan bir yorum kanun hükümlerinin yorum tekniğine, kanun hükümlerinin lafzı dışında yorumlanmasına ve hükmün genişletilmesine neden olacaktır. Bize göre GVK’nın 94/6. Bendi’nde yer alan karların sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hususu kar dağıtımına bağlı vergilendirme için bize göre “mutlak bir koruma” değildir.
Tam mükellef kurumlar için karlar sermaye içerisinde olduğu sürece bir kar dağıtımına bağlı “vergi ertelemesi” durumu ile karşı karşıya kalacaklardır. Aksi düşünce tarzı, vergi adaletsizliği yaratacağı gibi, sermayeyi güçlendirme iddiası ile getirildiği ifade edilen düzenleme, daha sonra tasfiye veyahut sermaye azaltımı gibi hususlarla bu karların şirket dışına çıktığı gerçeğini de değiştirmemektedir. Bu noktada kanunda amaçlanan hususun gerçekleşmeyeceği de son derece açıktır. Bahsi geçen olgular nedeniyle kar üzerinde tasarruf yetkisi ortak veya ortaklara geçtiği aşikardır. Bize göre, GVK’nın 94/6. bendinde yer alan karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hükmü bugün itibariyle bir vergilendirmemeyi değil, tam tersine vergi ertelemesini konu edinen bir düzenlemedir. Kanun hükmü karların vergi dışı kalmasına ilişkin hüküm ihtiva etmemektedir. Menkul sermaye iradında bilindiği sürece elde etme ancak "hukuki ve ekonomik tasarrufun" sağlanması ile gerçekleşmektedir. Bu durum gerçekleşmediği sürece beyana ve/veya vergiye tabi bir gelir doğmamaktadır. Aksi iddia edildiği gibi düşünülürse mükelleflerin bir kısmı aleyhine önemli bir vergi adaletsizliğinin doğacağı da açıktır.
Kâr, dağıtılmadığı veya sermayeye ilave edilmediği sürece şirketin malvarlığının bir parçası olup, tamamen onun tasarrufundadır. Bu aşamada, şirket ortakları nezdinde vergilendirmeyi mümkün kılan bir vergiyi doğuran olay gerçekleşmemektedir. Fakat, yetkili organların kararıyla sermayeye ilave edilen kar payları artık ortaklar için sermaye/ortaklık payı olarak tasarruf yetkisine dahil olduğu son derece açık olup, bu yeni sermaye paylarının esasen dağıtılmış kar payları ile alındığı/elde edildiği açıktır.
Kanun koyucu sermayeye ilave edilen karların dağıtılmış sayılmayacağına dair hüküm koyması gerçek kişiler açısından açıkça ileride sermaye azaltımı, tasfiye yoluyla bu karların vergilendirileceğine bağlıdır. Ayrıca, ortaklık payının satışında değer artış kazancı yoluyla vergilendirilebileceği de açıktır. Aynı kanun hükmünün kurumlar vergisinde bulunmadığını biliyoruz. Bu nedenle kar payı ile sermaye payı edinen kurumlar vergisi mükelleflerinin mali tabloları bu değişimi yansıtacak şekilde değişecektir.
Bu gerekçelerle mükelleflerin sermaye azaltımı yaparken, azaltılan sermaye tutarı ile karşılaşabilecekleri vergi yükleri konusunda hesaplama yapmaları zarureti bulunduğunu hatırlatmak gerekmektedir. Hangi sermaye kaynağının, hangi gerekçelerle, hangi dönem zarfında azaltıldığını sistematik olarak izlemeleri ve karşılaşabilecekleri mali riskleri tespit etmeleri gerekmektedir.
Unutmamak gerekir ki, sermaye azaltmak artık sermaye koymaktan daha pahalı bir iştir.
