ÜMİT IŞIK - Ticaret Başmüfettişi
5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na göre Belediye/Büyükşehir Belediyelerinin şirket kurmaları ve kurulmuş şirketlere katılmaları konusunda yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre gerekli sermaye miktarı ve diğer usulü işlemlerinin yerine getirilmesi ile şirket kurulmakta, anılan Kanun kapsamında kurucuların niteliği ve sermayenin kaynağı önem teşkil etmemektedir.
Yazımızda 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na tabi Büyükşehir Belediyeleri dikkate alınmış ancak yapılan açıklamalar Belediyeler Kanununa tabi Belediyeler için de kıyasen uygulanabilecektir. Öte yandan belediyeler tarafından kurulan şirketlerin daha çok limitet şirket olması nedeniyle de yazımızda bu şirket tipi örnek alınarak açıklamalar yapılmıştır.
Belediye şirketlerinin kuruluşu
Mevzuatımızda belediye şirketlerinin kuruluş ve işleyişini düzenleyen özel bir kanun olmayıp bu şirketler de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine tabidir. Ancak bu şirketlerin TTK dışında, kurulması sırasında izin alınması ve faaliyetleri sırasında uymak zorunda oldukları, Belediye kanunları, Sayıştay Kanunu, Kamu İhale Kanunu gibi özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Bu özel düzenlemeler Belediye şirketlerinin özel hukuk tüzel kişisi ve TTK’ya tabi olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
Belediye şirketi kurulması hususunda yetki, 5393 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinin (i) bendindeki “Bütçe içi işletme ile 6762 (6102) sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek” hükmü ile Büyükşehir belediye meclisine verilmiştir. Bu nedenle belediye meclisinin alacağı karar için taslak şirket sözleşmesinin belediye yönetimince hazırlanması ve meclisin onayına sunulması gerekmektedir. Belediye meclisinin bu konuda alacağı olumlu karar ve bu kararın kesinleşmesi ve yürütülebilir olması sonrasında “izin” süreci başlatılacaktır.
Bilindiği üzere, Belediye Şirketlerinin kuruluşu için, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinin son fıkrasındaki;
“Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanı’nın iznine tabidir.”
hükmü gereği Cumhurbaşkanından izin alınmak zorunluluğu vardır. Bu izin olmadan şirketin tescili ve kuruluş işlemi yapılamayacaktır.
Mülga Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) 11.01.2018 tarihli Genelgesi’nde, 4046 sayılı Kanun’a uygun olarak kurulacak şirketler için izin alınması gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla her ne kadar TTK’da sermaye şirketinin kurulması için herhangi bir izin alınması öngörülmemiş olsa da uygulamada Belediyeler tarafından şirketlerin kurulabilmesi için izin aranmaktadır.
Meclis kararı ve izin sürecinden sonra izlenecek yol diğer gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerince şirket kurulması için yapılacak işlemlerle aynıdır. Buna göre, şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret sicil müdürlüğünde tescil işleminin yaptırılması yeterli görülmektedir.
Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 90’ıncı maddesine göre, bir limited şirketin kuruluşunun tesciline ilişkin başvuru, kurucuların tamamının şirket sözleşmesini müdürlükte huzurda imzalamalarını izleyen otuz gün içinde yapılır ve anılan Yönetmeliğin söz konusu maddesinde belirtilen belgeler başvuru sırasında müdürlüğe verilir. Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız olarak taahhüt ettikleri, ticaret sicili müdürlüğünde yetkilendirilmiş personelin huzurunda imzaladığı şirket sözleşmesinde limitet şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulmuş olur.
Yine anılan Yönetmeliğin 91 inci maddesine göre de başta şirket sözleşmesi olmak üzere diğer hususlar tescil ve ilan edilir. Şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.
Belediye şirketlerinin hukuki durumu
Belediyeler tarafından kurulan Şirketlerin tüm sermayesi Belediyelere ait olduğundan bunların kamu kurumu olduğu yönünde bir anlayış oluşmuştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 13.6.2017 tarihli E. 2016/24028 K. 2017/14012 sayılı kararı örnek olmak üzere, sermayesinin tamamı belediyelere ait olsa da bu durum belediye şirketlerine kamu kurumu niteliği kazandırmamaktadır. Ayrıca devlet teşkilatında belediye şirketleri kamu kurumları arasında sayılmamış olup özel bir kanunla düzenlenmediği sürece de bunlara bu statünün verilmesi mümkün değildir. Bu şirketler özel kanunları olmadığından KİT, KİK veya Bağlı Ortaklık gibi nitelikleri de yoktur.
Bu itibarla TTK’ya göre belediye şirketleri de tacir sayılmakta ve diğer tacirlerle aynı hükümlere tabi bulunmaktadırlar. Bu cümleden olmak üzere Belediye şirketleri bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Aynı zamanda belediye şirketlerinin borçları ticari olup iflasa tabidirler ve mallarına da haciz konulabilmektedir.
Belediye şirketlerinin, ortağı olan belediyenin açtığı ihaleye katılması
Konu 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu açısından incelenmesi gerecektir. Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanun 2003 yılında yürürlüğe girmiş ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında olduğu gibi belediyelerin de yapacağı tüm mal ve hizmet satın alımlarında bu Kanun uygulanmaktadır. 2886 sayılı Kanun ise kamu kuruluşlarına ait malların satılması, kiraya verilmesi gibi (gelir sağlayıcı) ihaleler için uygulanmaktadır.
Dolayısıyla Belediyenin yapacağı mal ve hizmet satın alımı ihalelerine 4734 sayılı Kanun uygulanacağından ve buna ilişkin tüm işlemler de bu Kanun kapsamında yürütüleceğinden Belediye şirketlerinin belediyenin açtığı ihalelere girip giremeyeceği de bu Kanuna göre belirlenecektir.
1- 2886 sayılı Kanun açısından değerlendirme:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesi bu konuda bir düzenleme yapmıştır. Anılan kanun maddesi aynen;
“İhaleye katılamayacak olanlar:
Madde 6 – Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:
- İhaleyi yapan idarenin;
- a) İta amirleri,
- b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,
- c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları,
- d) (Değişik: 2/3/1984 - 2990/2 md.)(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).
- Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.”
şeklindedir.
Maddede geçen “İta amiri” kavramı mülga 1050 sayılı Kanun’dan gelen bir kavram olup 5018 sayılı Kanunda ita amiri yerine “harcama yetkilisi” tanımı getirilmiştir. 77 yıldan bu yana uygulanmakta olan (1927 tarihli) 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu 24.12.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 01.01.2005 tarihinden itibaren tamamen yürürlükten kalkmıştır.
5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde üst yöneticiler, il özel idarelerinde vali, belediyelerde belediye başkanı, bağlı kuruluşlarda (İETT, ASKİ, EGO gibi) genel müdür, birliklerde ise birlik başkanları üst yönetici olarak sayılmıştır. Üst yöneticilerin aynı zamanda idarelerinin hem bütününün hem de ayrı ayrı kendilerine ödenek ayrılan her biriminin en üst harcama yetkilisi olduğu söylenebilecektir. Buna göre, il özel idarelerinde vali, belediyelerde belediye başkanlarının, birliklerde birlik başkanının bütçesinin ita amiri olması uygulamasına da son verilmiştir. Bu kanunla mahalli idarelerde ita amirliği yetkisi harcama yetkilisine tanınmıştır.
Kanunun 31’inci maddesinde Harcama yetkisi ve yetkilisi tarif edilmiş buna göre; Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisi sayılmıştır. Dolayısıyla harcama yetkilisi kavramı Belediyenin birimlerinin başındaki kişiye ait bir tanımlamadır.
Belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketlerin, belediyeler tarafından açılan ihalelere katılamayacaklarına ilişkin İçişleri Bakanlığı tarafından 12.12.2000 tarihinde 47539 sayılı Genelge yayımlamıştır.
İlgili genelgenin iptal istemine ilişkin açılan davada, Danıştay 10. Dairesi; “Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldıkları şirketlerini, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının, anılan Yasanın 2 ve 6’ncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği” belirtilerek bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğini açıklayan dava konusu Genelgeyi kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bulmamış ve iptal istemini reddetmiştir. (Danıştay 10. Dairesi E. 2001/4312 K. 2003/5197, T. 16.12.2003)
2886 sayılı Kanun’a göre belediye başkanı ihale yetkilisi (ita amiri) konumunda bulunduğundan belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve/veya diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketlerin, belediyeler tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında açılan belediyenin gayrimenkulünün satılması veya kiralanması gibi gelir ihalelerine katılması mümkün görülmemektedir.
2-4734 sayılı Kamu İhale Kanunu açısından değerlendirme:
4734 sayılı Kanun’da belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Dolayısıyla belediyenin mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ihaleleri söz konusu 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacaktır.
Kanunun 68’inci maddesinde de “Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.” denilmiştir.
Bu hususta değerlendirme yaparken Kanunda yer alan bazı kavramlara yer vermek gerekecektir. Anılan Kanuna göre;
“İhale yetkilisi:” İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,
“İhale”: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,
şeklinde tanımlanmıştır.
Yine aynı kanunun 6’ncı maddesinde de “İhale Komisyonu”;
“Madde 6- İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.[17]
İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.
(…)”
şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan kanunun 11’inci maddesinde “İhaleye katılamayacak olanlar” düzenlenmiştir. Söz konusu madde aynen;
“Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
- a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.[22]
- b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
- c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
- d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
- e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
- f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
(…)
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
şeklindedir.
Yukarıda yer alan maddeden anlaşılacağı üzere, ihale (alım) yapılmasına karar veren ve ihale kararını onaylayan ihale yetkilisi, ihale süreçlerinde görev alan kamu görevlileri ile bunların yakınları ve ortağı bulunduğu şirketler kamu ihalelerine katılamayacaktır. Buna karşın, ihale yetkilisinin amiri durumunda bulunan üst yöneticilerin (belediyelerde belediye başkanı) ve bunların yakınlarıyla ilişkili şirketlerinin ihaleye katılabilmesinin önünde herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanun sadece ihale yetkilisi ile bunların yakınları ve şirketlerinin ihaleye katılmasını yasaklamıştır. Bu bağlamda ihale yetkilisiyle aynı kurumda görev yapan ve fakat ihale süreçlerine herhangi bir görev ve yetki almayan kişilerin veya bunların yakınlarının ihalelere katılabilmesi mümkündür. Örneğin, bir belediyede fen işleri müdürlüğünün açtığı ihaleye aynı belediyede görev yapan destek hizmetleri müdürünün akrabalarının katılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’a göre, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine (mal ve hizmet alımı, yapım işleri) katılamazlar. Örneğin Belediyede, Çalışanlarını Güçlendirme Vakfı kurulmuşsa hem bu vakıf hem de bu vakfın kurmuş olduğu şirket ihaleye katılamayacaktır.
Aynı şekilde, 5072 sayılı Dernek Ve Vakıfların Kamu Kurum Ve Kuruluşları İle İlişkilerine Dair Kanun’a göre, ihaleyi yapan kurum ve kuruluş bünyesinde bulunan veya bu kurum ve kuruluşlarla ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf ve dernekler ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler, bu kurum ve kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapacakları ihalelere katılamazlar. Bununla birlikte, söz konusu sermaye payının % 50 ve daha aşağısına düşürülmesi suretiyle bu tür şirketlerin ihaleye katılması mümkün bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun’a göre belediye başkanı ihale yetkilisi konumunda bulunmadığından belediye başkanının yönetim ve temsil organında yer aldığı bir belediye şirketinin o belediyenin mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerine katılması yasal olarak mümkündür. Fakat, ihale yetkilisi olan birim müdürleri ya da ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar ile bunların yakınlarının yönetim ve temsil organlarında bulundukları belediye şirketlerinin, belediyenin o biriminin açtığı ihalelere girmeleri 4734 sayılı Kanun’a göre hukuken mümkün görülmemektedir.
Sonuç olarak, Belediyenin açtığı mal ve hizmet alımı ve yapım işlerine ilişkin bir ihaleye Belediye Şirketinin katılmasında bir yasak yoktur. Bu Şirketin yönetim kurulunda ve idaresinde Belediye Başkanı ve/veya yardımcısının olması da yasak değildir. Kanun, yönetiminde kimin olup olmadığına bakmaksızın Belediye şirketlerinin ihaleye girmesine açık bir yasaklama getirmemiştir.
Ancak bu Şirketin ihaleye katılabilmesi için;
- İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli olan,
- İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olan,
kişilerin Belediye Şirketinin yönetiminde olmaması gereklidir.
